导语

    当企业取得一项新技术时，往往会面临一个难题，那就是怎么让这个新技术给企业带来最大的经济效益。首先我们要弄清楚三个定义，什么是新技术，什么是专利权，什么是商业秘密，只有弄清楚这三个定义之后，才能解决此难题。

新技术
    
    在讲什么是新技术之前，先来看看“技术”是什么。根据世界知识产权组织在1977年版的《供发展中国家使用的许可证贸易手册》的定义，“技术是制造一种产品的系统知识，所采用的一种工艺或提供的一项服务，不论这种知识是否反映在一项发明、一项外形设计、一项实用新型或者一种植物新品种，或者反映在技术情报或技能中，或者反映在专家为设计、安装、开办或维修一个工厂或为管理一个工商业企业或其活动而提供的服务或协助等方面。” 世界知识产权组织把世界上所有能带来经济效益的科学知识都定义为技术，这是国际上给技术下的最完整的定义。“新技术”顾名思义就是指新的或者是区别于已有的技术。
    毋庸置疑新技术是社会发展进步的驱动器，新技术的研发需要投入大量的人力和财力，作为研发成果的新技术在知识产权保护下能为企业发展壮大保驾护航，这又刺激着企业继续投入研发产出新技术，最终推动社会进步。

专利权

    在我国，一项新技术只有获得了国家知识产权局的授权之后，才能获得专利权的保护。正如前面所述，我国专利分为发明、实用新型和外观设计三类。对发明和实用新型而言，专利性指新颖性、创造性和实用性。对外观设计而言，专利性指新颖性、明显区别性和不同现有权利相冲突。
    专利权作为一类重要的知识产权，具有地域性、独占性和时间性的特性。地域性指某国授予的专利权仅在该国范围内得到承认和保护，以我国的专利权为例，其仅在中国大陆范围内得到承认和保护。独占性也叫专有性，指专利权人独占实施该专利技术，即只有专利权人才有权实施该专利技术。该新技术获得授权后，即使他人在专利申请日后自行研发出同样的新技术，他人也无权实施该新技术，除非得到专利权人的许可。时间性指专利权都有一定的保护期，保护期届满则专利权终止，任何人均可实施该过期的“专利”技术。专利制度的基石是以公开获取一定时间的保护，时间性正是专利制度这一基石的体现。具体到我国，发明专利权的保护期自申请日起20年，实用新型和外观设计专利权的保护期自申请日起10年。根据于2021年6月1日起生效的新《专利法》的规定，外观设计专利权的保护期自申请日起15年。法律规定从专利权授权之日起专利权人才开始享有专利权，所以虽然法律规定的保护期限相同，但是由于专利权授予时间不同，即使在假设不存在其他专利权终止和无效的情形下，专利权人实际享受到的专利权保护期也各异。

商业秘密

    商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。由此可见，商业秘密的保护范围较专利权保护范围而言更广，经营信息通常指的是与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。可通过商业秘密保护的新技术必须具备秘密性、保密性和价值性这三大构成要件。与专利权不同的是，商业秘密不具备独占性以及时间性的特征。首先，商业秘密的保护人不能阻止其他人就研发出相同的新技术获得商业秘密保护或者申请专利保护，也就是说不同的主体完全可以同时就相同的新技术获得商业秘密的保护。其次，商业秘密保护也不具备时间性的特点，只要一项新技术能持续具备上述商业秘密的三个构成要件，该新技术就可以一直获得商业秘密的保护，没有保护期限。可口可乐的保密配方很好得说明了这一点。可口可乐问世于1886年，销售于全球200多个国家和地区，每年销量有好几百亿瓶。多年来，为了保持在市场上的绝对霸主地位，可口可乐公司一直视其配方为绝密，从未对外做过透露。可口可乐瓶子上的营养成分与配料表，列举了水、果糖浆、白砂糖、焦糖色、磷酸、咖啡因、食用香精等用料，具体调配比例，外界无从得知。
 
专利权和商业秘密如何选择

    专利和商业秘密是保护新技术最常采用的知识产权类型。知识产权都是国家赋予的权利，只有满足一定条件才可获得相应的知识产权保护。专利权需要通过公开新技术，并且依照法定程序获得国家知识产权局的授权，而商业秘密需要新技术符合秘密性、保密性和价值性这三大构成要件，如此才能获得知识产权保护。
    从专利权和商业秘密获得知识产权保护的条件可以看出，两者具有互斥性，也就是说一个企业针对一个新技术不可能同时获得专利权和商业秘密的保护，必须在两者之中做出选择。另外，商业秘密和专利权之间的转化是单向的，一项新技术只能从商业秘密转化成专利权，一旦这项新技术通过公开获得了专利权，将永远不可能再通过商业秘密来获得保护。原因在于获得专利权保护的前提是公开，用公开换取保护，公开的内容自然不满足商业秘密的秘密性要件；处于保密状态的新技术自然也无法满足专利权公开换取保护的要求。申请专利权保护的技术方案因为公开会永远丧失商业秘密保护的机会，但获得商业秘密保护的技术有机会转换为专利权保护。

    正是由于一项新技术可以从商业秘密单向转化为专利权，所以在某种程度上来说，两者之间又具有一定的互补性。专利权的缺陷在于存在一定的保护期限，以实用新型专利来说，其保护期限为自申请之日起10年，除去国家知识产权授权前审查的时间，其保护期限还不到10年。商业秘密的缺陷在于其不具有独占性，也就是说只要其他人无论是通过自行研发还是通过反向工程等方法获得了同样的新技术，其他人就可以使用相同的新技术，更有甚者，其还可以将该新技术申请专利权的保护，这样一来，最开始掌握新技术的人反而由于专利权的限制而无法使用该项新技术。
    在此，我们顺便说说反向工程。我国限制窃取商业秘密的行为，但是并不限制采用反向工程研究。所谓反向工程研究是指运用技术手段对从公开渠道获得的产品进行简单拆卸,对其进行分析和研究从而获得产品内技术信息的过程。其实，很多技术研究是要花很多时间和精力，但是别人拿到产品后一拆开就什么都明白了。

    因此，需要采用商业秘密保护的技术信息必须得经受住反向工程研究，否则秘密很快就不是秘密了。
    因此，在一些竞争异常激烈的领域，对于研发出的新技术，可以先选择商业秘密保护，并观察时机适时将商业秘密的部分或者全部转换成专利权保护，由此一来，在专利公开前可以通过商业秘密保护，以此来填补专利权保护的空档期，在专利公开后至授权前获得临时保护，在专利授权后可获得专利权保护。这样不仅在最大程度上延长了新技术的保护期限，还能保证一定期限的独占权来保持竞争优势，避免后来研发出同样新技术的发明人公开了技术或者先申请了专利反过来限制自己实施该新技术。
    那么如何确定将商业秘密保护转化为专利权保护的最佳时机呢？一般而言，通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等就能获得的有关技术即通过反向工程容易确定的技术更适合采用专利权保护；同时，在专利公开前可结合商业秘密进行保护。反之，通过反向工程无法获取的技术可优先考虑通过商业秘密进行保护。

案例

以CPU芯片制备的新技术为例，假设其包含以下多项功能独立的细分新技术：

1.新的CPU芯片。

2.新CPU芯片的制造设备。

3.新CPU芯片的制造方法；

4.新CPU芯片的保存和运输设备。

5.新CPU芯片的保存和运输方法。

    一般而言，新的CPU芯片、其制造设备、保存和运输设备可通过反向工程得到，优先选用专利保护。新CPU芯片的制造方法、保存和运输方法等方法类的新技术可考虑选用商业秘密保护。但是考虑到人员流动可能造成的泄密、保密的成本，以及其他人可能研发出同样CPU芯片的风险，也可考虑通过专利保护和商业秘密结合的方式。比如先通过商业秘密保护，在商业秘密保护可能变得不可行的情况下适时转换为专利权保护。

    值得一提的是，在申请方法类专利时，在权利要求书以及说明书中，可以尽量使用上位概念，将基本满足要求的制备方法予以公开，将优选的制备方法进行商业秘密保护。这样实际实施的优选方案落在专利权的保护范围内，但是专利权又未公开该优选方案，专利权可在一定程度上作为商业秘密被泄露的兜底保护。一旦优选方案在专利权保护期内被泄露则可通过专利权保护。

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